克日媒体报道某上市公司高管被指性侵养女四年的新闻,引发舆论强烈关注。据报道,烟台一上市公司高管自约2016年起性侵14岁养女小兰(假名)。

在报道中,小兰生母称,以为小兰一直不顺利,由于迷信而寻一养怙恃,可以冲灾。2015年9月,小兰生母将女儿“送养”给鲍某某,鲍某某以“养父”身份带走小兰。3个月后,鲍某某在老家天津对小兰实行第一次性侵。小兰称,那时她刚满14周岁。鲍某某4月9日在接受媒体采访时称,自己不会冒犯执法底线。

是否冒犯执法底线固然不取决于鲍某某的小我私家意见,我国刑法划定了强奸罪,其基本刑是三年以上十年有期徒刑,若是情节恶劣的,则可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

虽然刑法中只划定了不满十四岁的幼女没有性赞成能力,无论幼女是否赞成,与其发生性关系都组成强奸,对于十四岁以上不满十八岁的未成年人,性赞成能力是否受限刑法语焉不详,然则,2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性损害未成年人犯罪的意见》则明确指出:“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的职员,行使其优势职位或者被害人孤立无援的田地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪治罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责职员的局限,也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的职员。因此,根据这个意见,鲍某某迫使小兰就范的行为可能不是单纯冒犯执法底线的问题,性子可能极其恶劣。

然则,司法意见究竟不是执法,其威慑力有限,而且司法意见以为特殊职责职员与未成年人发生性行为组成强奸罪仍然限定为“行使其优势职位或者被害人孤立无援的田地,迫使”就范。也就是说必须在被害人不赞成的情况下,性行为才组成犯罪。因此,很容易被人钻执法破绽。

因此,有必要在刑法中增设滥用信托职位型强奸罪。当双方存在特定关系,未成年人对特殊职责职员有关性的赞成在执法中应视为无效,只要与未成年人发生性关系,特殊职责职员就应该以强奸罪论处

许多国家都有类似的立法,当行为人与被害人存在信托关系,由于双方职位不平等,未成年人对性行为的赞成是无效的,信托关系的存在也导致被害人无从反抗,这种滥用信托关系的行为显著侵略未成年的性自治权。特殊职责职员对未成年人具有优势职位,滥用优势职位与未成年发生性行为是一种赤裸裸的克扣,必须予以重办。 换言之,执法对未成年人应起到家长的作用,限制未成年的性自由正是为了防治强者假借自由之名欺压弱者

滥用信托职位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势职位克扣弱者的性利益,但若是被害人是正常的成年人,执法则没有必要对其自由举行过多的过问。因此,世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人,固然这里的未成年人并不限于通俗的未达性赞成岁数的人,它要高于一样平常的赞成岁数。

例如,意大利刑法典第六百零九条第四款第一项划定与不满14岁的人发生性关系,岂论被害人是否赞成都组成犯罪。同时,在第二款中又专门划定了滥用信托关系的犯罪,“(被害人)不满16岁,若是犯罪人是该未成年人的直系尊支属、怙恃、养怙恃、监护人或者由于照顾、教育、培育、监护或者看守等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人”。

又如,日本刑法第二百九十八条划定性赞成岁数为14岁;第三百零一条则划定了对珍爱人的奸淫犯罪,“对于基于因素、雇佣、营业或者其他关系由自己所珍爱或者监视的不满18岁的女子,使用阴谋或者威力举行奸淫的……”

值得注意的是,不少保留乱伦罪的国家,也将一部分乱伦行为转化为滥用信托职位的犯罪。在这种立法中,具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为仍被划定为乱伦罪,而其他的乱伦行为则属于滥用信托职位的犯罪。若是乱伦行为发生在具有信托职位的成年人与未成年人之间,无需以乱伦罪论处,而可直接认定为滥用信托职位的犯罪。

英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化寄义的乱伦(Incest)一词,而划定为与成年支属发生性行为罪(Sex with an adult relative)。同时,该法除了在第十六条到二十四条中详细划定了滥用信托职位的犯罪,被害人的岁数标准是不满18周岁的未成年人,还在第二十五条到二十九条稀奇划定了对家庭中未成年人(不满18周岁)的性犯罪(Familial child sex offences);相较于通俗滥用信托职位罪的最高5年有期徒刑、与成年支属发生性行为罪的最高2年有期徒刑,这种稀奇犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。

因此,为了维护未成年人的合法权益,有必要在刑法中划定滥用信托职位型的强奸罪。被害人的岁数可以限制为不满18周岁的未成年人,既与《未成年人珍爱法》相一致,也制止太过过问公民的私人生活。在条件成熟的时刻,执法应该明确划定:若是行为人与不满18周岁的未成年人负有特殊职责,与之发生性关系就组成犯罪。此处的特殊职责可以采取司法意见的划定,也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的职员。

自由不能成为纵容私欲的捏词,也不能成为强者克扣弱者的说辞,否则人与兽就没有区别。人是目的,不是纯粹的手段,在任何时刻,制止人的物化,重申对人的尊重,都是执法要尽力提倡的价值

作者罗翔,系中国政法大学教授。

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